契约里的旧时代人权一瞥

水风

猫元帅 发表于 2013-10-15 14:59
美丽的民国时代充满法治精神啊，否则哪里会有这么多契约啊啊啊

* S# s3 C  c) n1 f, U你是看穿越看多了吧？

2 M' q/ C, k5 M6 Z$ K% P& u% n民国时代哪有法制？千百年来，打官司的都是刁民。正儿八经的人家，打一次官司，就丢脸丢个上百年。一般事情，都是族里就决定了。除非是特别大的事情，比如说死人了之类的。

水风

橡树村 发表于 2013-10-18 03:21
7 n+ c6 K* f' m: s0 p不能只看法律条文，而要看社会实践。
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. e  _/ Q/ l. H4 d民国在大陆的时期，那部民法执行的地方极少，绝大多数地区维护的仍 ...

村长，不要在这里歪楼了，还是让麦帅赶紧翻译完，我们好接着讨论主题。

水风

北宸 发表于 2013-10-18 03:05
如村長所說: "典妻这件事情，在民国之前，在中国是合法的，甚至是符合当时的社会伦理的。到了民国时期， ...

- f: m* U  ?: n# s$ V' o* J  S5 r! Q4 k我覺得你們還是另開一貼討論比較好。因為實在跟主題相差太遠了。

$ C  Z+ r" H5 O謝謝合作。

水风

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* ]! E  f4 w/ Y1 c; [我一直在等着有人跳出来，可大家看了半天，光顾着歪楼了。就是不谈正题，没奈何妖道只好自己出手了。
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! r7 v- M0 p( Y. N仙人的这篇文章的关键词有三个，契约，旧时代 和人权。
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在开始讨论之前，我们首先要搞清楚这三个名词到底说的是什么？
先说契约。　

　契约（或合约），是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为，为私法自治的主要表现。一般而言，契约是指私法上的法律行为，可分为债权契约（例如买卖）、物权契约（例如所有权移转登记）及身分契约（例如结婚）等，不过在公法上也存在契约关系（例如行政契约）。 在民法上，狭义的契约（即债权契约）为债之发生的原因之一，而一般仅称契约时所指称者也多属债权契约。契约行为并不等于“契约书”，一份契约书中可能包含 不只一个契约行为；契约行为也不以做成书面为必要，契约原则上为诺成且不要物的，只有在例外基于特殊考量（例如公益）时法律会明文要求。
& u8 B; Z- [4 S" y　　契约是以双方当事人互相对立合致的意思表示所构成的，其中包括要约及承诺两 个基本的意思表示。要约是表意人所发出，欲得到相对人承诺而发生一定私法上效力的意思表示。承诺则是针对要约所为的肯定答复，承诺的内容必须和该要约的内 容完全一致，否则即为新要约而非承诺。应与要约区分的是要约之引诱，其并非意思表示，而是观念通知，为准法律行为之一种，不生要约拘束力。
# s8 s% n# P/ l, z9 y! B' {　　在历史上有过多种表述。"契约常被定义为在法律上具有强制执行力的许诺或协议。"1803－1804年公布的《法国民法典》说。"契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。""从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。"
. W% _! z! q  B　　可见，所谓契约，就是市场交易双方或多方之间，基于各自的利益要求所达成的一种协议。订立契约的各方是自主自愿的。订立契约的目的是为满足各自的需要，因为交易者每一方所拥有的全部商品，不可能都满足自己的各方面需要，但其中的一些商品可能满足对方的需要。于是，通过契约，双方各自让渡了自己的部分产品或所有权，同时又从对方得到了自己所需要的东西。因此，契约是双方之间的一种合意。这种合意从根本目的来说，是受功利目的驱使的。通过契约，双方都扩大了自己的需要。因此，没有任何功利目的的契约是不存在的。
- \% m0 g8 q! R, {) W2 s8 [/ a　　在中国古代典籍中，"契约"一词出现较少，而"契"之概念则多次出现。但古汉语中的"契"字，已相当于契约这个概念了。
　　在中国古代，"契"既指一种协议过程，又指一种协议的结果。《说文解字》说："契，大约也。"所谓"大约"，是指邦国之间的一种盟约、要约。为着保证这种协约的效力，还要辅之以"书契"。"书契，符书也。"是指用来证明出卖、租赁、借贷、抵押等关系的文书，以及法律条文、案卷、总账、具结等。另外，"契"还表示一种券证。"契，券也。""掌稽市之书契。""书契，取于市物之券也。其券之象，书两札，到其侧。"不难发现，在中国古代，作为券证的"书契"可以在市场上进行流通，取物或予物。可见，在中国古代和近代，契约作为一种盟约和约定的媒介或形式已经出现。

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! K) R8 G! R( x讲到契约，就不得不提到合同。
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　　根据一些学者的考证，在我国，“合同”一词早在2000年以前即已存在，但未被广泛运用，运用广泛的是契约一词。在中国古代，“合同仅 是契约形式的一种，严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身不是当事人之间协议”。［贺卫方：“契约”与“合同”辩析，《法学研 究》1992年第2期］。新中国成立前，今日的合同是被称为契约的。旧中国的立法、法学著述和习惯称谓基本上使用“契约”一词，台湾省迄今仍然沿用。建国 以后，有关法律文件中时而使用“合同”，时而又使用“契约”，有时又将二者并用。例如1950年9月《政务院财政经济委员会关于机关、国家企业、合作社签订合同契约暂行办法》第二条规定：“凡机关、国家企业、合作社之间有主要业务行为不能即时清洁者…… 必须签订合同。”这里使用的是“合同”一词，而在该办法第三条中又用了“契约”一词，其行文为：“机关、国家企业、合作社向 银行申请贷款中，应具备上级机关或主要机关批准的事业计划及财务计划，并签订契约。”可见，当时合同与契约是混用的。契约为合同所逐渐取代，是50年代中 期以后的事。据所能见到的材料，在我国立法文件中最后一次使用“契约”，是1957年4月1日拟成的《买卖契约第六次草稿》，这是50年代起草民法典工作 的一个重要组成部分。70年代以后，合同一词在我国得到广泛的承认与运用，而“契约”的提法则被看作较为陈旧的词语而很少为人采用，“合同”成了通用的概 念。
　　在国外，自德国学者孔茨(KunZe)于1892年提出合同行为为共同行为以后，许多国外学者认为合同是共同行为，契约是双方的法律行为。台湾 地区的一些学者至今还将合同与契约区分为：合同是二人以上具有同一内容同一意义的意思表示达成一致所产生的具有私法效果的行为；契约则是两个以上的具有不 同方向的意思表示达成一致的行为，其基本区别是意思表示的方向不同。
0 C3 w! S% t( z# p　　我国(除台湾省外)使用“合同”一词已约定俗成，且广为流行，在这种情况下，对“合同”和“契约”作上述区分，已经没有实际意义，而且 容易造成用语上的混乱。从我国的民事立法和司法实践来看，我们实际上已经淘汰了“契约”的称谓，只是在学术研究中，还不时有人提到“契约”一词，在日常生 活中，在有的方面也还有少许习惯使用“契约”一词的现象，如房屋租赁、买卖等方面。但是，这已经是将“合同”与“契约”作为同义语来使用了。

因为仙人这篇并不是给大家上“契约”的启蒙课。按说我们对于契约的了解到此也就够用了。
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9 R) N9 L: ~! m! W. W8 m4 S, f但对于契约的认识延伸开来，还有一个问题就是“契约”的执行保证力的问题。

这就不得不进一步讨论契约的特征。普遍上，大家认为契约包括包含以下内容。

　　第一，许诺。契约是当事人双方之间的一种合意过程。这种合意构成了双方实现其追求利益最大化的共同基础。这种合意是通过双方相互许诺而形成的。许诺也就是向对方许下诺言，这种诺言可以是成文的，也可以是口头的。许诺就是要承担相当或相应的责任和义务。这种责任和义务完全是为着对方的，为对方实现其已设定的经济目标提供不可缺少的条件，反之亦然。许诺的直接目的就要在当事人双方之间建立一种信赖关系。

9 Z2 e  f. Q: k7 v1 x　　第二，信赖。契约的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化。所以，信赖是双方的：一是对在相互承诺的合意活动中求得一个价值最大化这一预期结果的信赖；二是对对方为保证这种预期结果愿意承担义务而且能够承担义务的信赖。在这个意义上，信赖就是一种信任。一方面，由于交易活动与简单的交换活动不同，交易双方所预期的价值最大化，常常是在交易活动进行中和结束时才出现的，所以在契约中必有一种对将来出现的价值最大化的信赖和期待，这种期待被称为合理的期待。另一方面，信赖除了表示一种合理的期待之外，还用来表示人们对契约活动是实现价值最大化的有效方式的坚信。在这一意义上，信赖分“有益信赖”和“不利信赖”。“有益信赖”是指那些承诺义务若被遵守，当事人便可获益的信赖；“不利信赖”是指那些承诺义务不被对方遵守，则当事人便会遭受损失的信赖。正是这种对契约活动之价值性的坚定信念，构成了在契约活动中双方均须遵守诺言的观念和法律基础。

* n9 i7 @' x! i( `/ X( o　　第三，义务。遵守诺言和执行诺言就是承担义务，“一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知或可得而知其行为将使他方产生合理的期待，则他方就须负责实现这些期待（而不是使其落空）”。

6 k. N/ a+ \$ d; p% G　　总之，许诺、信赖和义务构成了契约活动的基本特征，它们贯穿于整个契约过程中。其实，这正是契约得以实现的关键所在。

由此可见，契约的可执行性，在很大程度上是依赖于契约双方的合意和相互信赖，而产生这种信赖的基础，实际上是双方在利益上的互补性获得。也就是说，一个契约之所以产生，是因为双方都认为，这个契约能够更多地维护，甚至于增进双方的利益，而不是损害双方的利益。而这个认识，而不是相关的法律，道德，社会舆论以及其它强制执行力，才是契约存在，以及执行的根本。而契约的存在，是一个将约定正规化的途径，而不是翻过来，因为正规化存在，才产生了契约。

& g1 @: R5 A7 [+ y+ o0 H; m8 s认识到了这一点，才会对仙人所列举的旧时代的这些契约，有一个最基本的理解。也就是说，对于合同双方来说，这份契约在当时，对双方都是有利的。都是自愿的去选择，并且尽力促成，维护这个合约的执行的。
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水风

再说旧时代。
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妖道认为，这里的旧时代，并不简单的以建国为界。而是以现代社会思想传播普及为一个分界线存在的。或许下面的话有些不符合河蟹精神和主流思想。但实际上，童养媳，典妻，学徒契在1949年之后就不存在了么？这么想的，真是头耐义务头森破了。即使到新婚姻法颁布执行之后，这类事情都是存在的，各地都有案例可查，就更不用说以前了。所以，我们应该认为，这个旧时代应该是以民智启蒙和新法律具有执行力为界。也就是说即使在大陆，即使在某一个省，甚至具体到某一个县市，其具体时间也是不一样的。

仙人遮遮掩掩的，你不敢说，我给你捅出来吧。
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这个话题再延伸开来，就是要讨论中国大陆民智启蒙的问题了。这个深究下去，估计左派右派的都会对妖道群起而攻之，所以，就不拉仇恨了。

水风

最后一个是人权。
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复合主流思想的，莫过于联合国的《世界人权宣言》，但这个宣言有点大而空，所以，联合国后来又继续发布了另外两个，《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》。

$ V9 N( x9 J( I% X% M$ Q讲人权问题，一个办法是照本宣科，扳着指头算，到底是违反了几个。另外一个，是深入讨论一下每一条款的违反程度。我不知道仙人要怎么讨论，所以就把人权宣言里面，有关的几条给搬过来好了。

第一条
* Y/ B7 m& C& G7 t
    人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。

% C* ^& x+ {$ ~8 `! x' r7 M; p; r  E第三条

) `3 x) |+ W5 Y# Z" y    人人有权享有生命、自由和人身安全。.

第四条

    任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。
  @6 P& i9 t. Z: A& p) o
第五条
5 ^8 x4 l* z+ ?: i- R& j& u$ d+ S
    任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。

3 t3 L2 R* o1 o1 R: l0 b: p第六条
- L( }; r6 i0 G2 X* {; j- c
* C# }- k3 u- a" p' X* n    人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。

第十二条
/ s/ P8 a- p  z7 v
* I. r; h! f( V- Z& T    任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。
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第十三条

    ㈠ 人人在各国境内有权自由迁徙和居住。
    ㈡ 人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。

第十六条

7 A9 U/ c! ]4 P$ i2 C    ㈠ 成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权利。
! Z& [* ]+ X: ^: Z: \1 v/ o    ㈡ 只有经男女双方的自由和完全的同意，才能缔婚。.
9 x# l6 v, c5 Z! K    ㈢ 家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。
3 R- X; u$ D! ^' A8 n
) ~1 m7 A+ m  `4 A5 C  X第十七条
8 s7 K* W. n7 j2 N3 ]
1 f* Z+ h* S) l9 \    ㈠ 人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权。
; F$ D5 a5 ?9 J% d    ㈡ 任何人的财产不得任意剥夺。
9 [. b: u4 a5 ]. x# J+ O4 {
; a. e' }6 @( e9 o; v1 W0 p+ n9 H第二十三条
# P- E4 V2 ^4 T9 s6 ?3 ]
) s, p$ p; M, B  B3 T# _8 V$ R0 H    ㈠ 人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。
& K( _1 y" H2 n  |, b9 x2 f    ㈡ 人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。
1 t( B. V6 Q, k4 Y/ c    ㈢ 每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。
5 L. R2 F, T  S  R    ㈣ 人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。

第二十四条

    人人有享有休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。
* W- G6 E% p+ Q
) M# x2 p; R2 m7 s/ X1 M第二十五条

    ㈠ 人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。
% p1 U; J7 m" h5 B; `    ㈡ 母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。一切儿童，无论婚生或非婚生，都应享受同样的社会保护。
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第二十六条
2 ]" }' ~( f' X( p8 O' c+ O
& _1 P7 V- @: Q8 e& a5 T    ㈠ 人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。
9 r; e4 y2 m' F8 N0 E7 d    ㈡ 教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。教育应促进各国、各种族或各宗教集团间的了解、容忍和友谊，并应促进联合国维护和平的各项活动。
$ _5 B) v& ]4 \5 q( O* q6 |    ㈢ 父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。
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水风

冰蚁 发表于 2013-10-19 01:54
旧时代的问题，还是看国家总体吧。就好比某种犯罪，前段时间是20%，现在降到10%，但个别地区甚至可能不降 ...

2 L  T3 c, e- ?举一个例子，济南市。普及到济南的市区跟下面的县乡的时间肯定是不一样的，北京，上海，也是如此。以民国为例，当时在北京上海的市区，典妻，童养媳都是非法的以后，在周围的县区里面，解放后还有存在吧？所以，你怎么算这个？所以我说，没法平均来看，只能就事论事。

水风

/ Q: b# N4 n3 Z+ {  B

冰蚁 发表于 2013-10-19 03:18
( B1 [$ E/ q2 a' }7 [4 o( a4 L我没绕明白你的思路。这东西就是我上面说的看比例呗。和识字率，脱贫率什么的一样啊。中国社会从温饱进入小 ...

- \/ Z. G  H, G5 R* L: o1 q- |$ l看起来是我语言能力严重下降了。@橡树村

  T8 M) L4 f5 U; T我讲的就是比例问题。比如说整个北京市，1950年的童养媳总比例是1％。但北京市区的比例是0。2％，而大兴县的比例是3％。具体到大兴县，县衙所在的镇的比例是0。5％，但边远的永贵乡的比例就是5％。（这个是打个比方，与实际数据完全无关）。所以，你说北京市在1950年到底童养媳这个问题严重不严重阿？

7 ^2 O8 h% u* n& A市区的0。2％当然是很不严重了，但0。5％就说明有点问题。但对于永贵乡的人来说，就是很严重了，5％阿。每20对夫妻里面就有一个是童养媳。

中国城镇与农村的巨大差异，是在不断的弥补中。但你要讨论旧时代的问题，这个差异就根本避不开。所以我才说要分开来说。
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$ `3 @# Z2 k1 A7 {8 V' f& N再有一点，不要相信什么历史统计数据，所有的数据，都是越在大城市，越准确，越在小地方，离真实的数据越远。这个问题，不仅仅是以前，现在也依然存在。所以，即使民国历史上所谓的新文化运动，搞得移风易俗，有很大的进步，那也是在大城市，在边远农村，还是老一套。真正把老百姓给运动起来的，还是要靠共产党。虽然运动的过了头。

刘巧儿和小儿黑结婚的前后，不就是这样么？这还是作为移风易俗的典型案例来进行宣传的。可想而知在此之前有多么黑暗。
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这下子我说明白了吧？